Ακύρωση προστίμου ΤΔΕ ΕΦΚΑ για την επιβολή τεκμαρτού ημερήσιου μισθού

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ Α7919/2019

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΑΣ
ΤΜΗΜΑ 20o MONOΜΕΛΕΣ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 8 Φεβρουαρίου 2019, με δικαστή τη Μαρία Ασπασία Σίμου, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και με γραμματέα τον Δημήτριο Κοντοδήμο, δικαστικό υπάλληλο,

γ ι α να δικάσει την προσφυγή με ημερομηνία κατάθεσης 29.9.2015,

της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «Α.Σ. & ΣΙΑ Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός …. αρ. ….) και εκπροσωπείται νομίμως από την ομόρρυθμο εταίρο Α. Σ., η οποία δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο, αλλά παραστάθηκε με την κατατεθείσα στις 7.2.2019 δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ., του πληρεξουσίου της δικηγόρου Αθηνών Παναγιώτη Τζαμτζή,

κατά τ ο υ ν.π.δ.δ. με την επωνυμία « Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων –Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών» (Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ.) και ήδη ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «ΕΝΙΑΙΟΣ ΦΟΡΕΑΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ (Ε.Φ.Κ.Α.)», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νομίμως από το Διοικητή του, ο οποίος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο, αλλά παραστάθηκε με την κατατεθείσα στις 24.1.2019 δήλωση, κατ’ άρθρο 133 του Κ.Δ.Δ. του πληρεξουσίου του δικηγόρου Αθηνών, Β. Α.  
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.

Σκέφθηκε κατά τον νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το με κωδικό πληρωμής ……… e-Παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων μετά του από 7.2.2019 αποδεικτικού πληρωμής του), ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση της υπ’αριθμ. ………. απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Αλεξάνδρας. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε η με αριθμ. πρωτ. ….. ένσταση της προσφεύγουσας κατά της υπ’αριθμ. ……… Πράξης Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.), ποσού 8.320,27 ευρώ και της υπ’αριθμ. ………Πράξης Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.), ποσού 2.514,13 ευρώ, του ανωτέρω Υποκαταστήματος, που εκδόθηκαν σε βάρος της για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση των απασχολούμενων στην επιχείρησή της ………………., κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στις εν λόγω πράξεις χρονικά διαστήματα από τον 5ο/2009 έως τον 9ο/2012.

2. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 51, 53 παρ. 1 Α και 70 παρ. 9 του ν. 4387/2016 (ΦΕΚ Α΄85), νομίμως παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και συνεχίζει τη δίκη ο «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (Ε.Φ.Κ.Α.), ως καθολικός διάδοχος, από 1.1.2017, του καθού Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. (βλ. ΣτΕ 1826, 190/2018).

3. Επειδή, στο άρθρο 2 του α.ν. 1846/1951 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων» (ΦΕΚ Α΄ 179), όπως η περ. α της παρ. 1 αυτού τροποποιήθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4476/1965 (ΦΕΚ Α΄ 103), ορίζεται ότι: «1. Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζομένους όρους και προϋποθέσεις: α) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής…» και στο άρθρο 26 παρ. 1 του ίδιου νόμου ότι : « Δια την καταβολήν των εισφορών των ησφαλισμένων ευθύνεται επί παρεχόντων εξηρτημένην εργασίαν ο εργοδότης…». Επιπλέον, στις παρ. 9 και 11 του ανωτέρω άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο, οριζόταν ότι: «9. Προς εξακρίβωσιν των εκάστοτε υπαγομένων εις την ασφάλισιν προσώπων, του αριθμού τούτων και των καταβλητέων εισφορών, οι εργοδόται υποχρεούνται: α) Να μεριμνούν δια τον εφοδιασμόν των απασχολουμένων παρ’ αυτοίς προσώπων δια ασφαλιστικής ταυτότητος. β) Να τηρούν τις οριζόμενες, από Κανονισμό, καταστάσεις προσωπικού και να φυλάττουν αυτές επί δεκαετία. γ) Να επιτρέπωσιν εις τα δια Κανονισμού ορισθησόμενα όργανα του Ι.Κ.Α. και του Κράτους, την εξέτασιν των ως άνω καταστάσεων, των εμπορικών των βιβλίων και παντός ετέρου στοιχείου, ως και την επιτόπιον έρευναν προς διαπίστωσιν της ακριβείας των εν αυτοίς εγγράφων. Οι εργοδόται υποχρεούνται να παρέχουν ωσαύτως εις τα εν λόγω όργανα, πάσαν πληροφορίαν δυναμένην να καταστήση ευχερή και αποτελεσματικήν την ενάσκησιν του ελέγχου,  προς  εξασφάλισιν  της καλής  εφαρμογής  του παρόντος  νόμου  και  των  εις εκτέλεσιν τούτου εκδοθησομένων Κανονισμών..…δ) Να υποβάλλουν εις τας υπηρεσίας του Ι.Κ.Α., κατά τα ειδικώτερον εν τω κανονισμώ ορισθησόμενα, αντίγραφα των περί ων το εδάφιον α΄ καταστάσεων. … ε) Να χορηγούν, εφόσον πρόκειται περί φυσικών ή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, κατά την εξόφληση των αποδοχών του προσωπικού τους, εκκαθαριστικό σημείωμα ή σε περίπτωση εφαρμογής μηχανογραφικού συστήματος ανάλυση μισθοδοσίας. Και στις δύο περιπτώσεις πρέπει να  απεικονίζονται αναλυτικά οι πάσης φύσεως αποδοχές του προσωπικού, ως και οι κρατήσεις που έγιναν σ` αυτές. στ).…10.…11.α. Πράξη Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ) συντάσσεται: α.α. Σε βάρος των εργοδοτών οι οποίοι παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που ορίζονται στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος άρθρου και δεν καταβάλλουν τις εισφορές ή δεν επικολλούν τα ελλείποντα ένσημα. α.β. Σε βάρος των εργοδοτών οι οποίοι παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που ορίζονται στην παράγραφο 9 του παρόντος άρθρου, με συνέπεια να δυσχεραίνεται η εξακρίβωση των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση, καθώς και οι εισφορές που πρέπει να καταβληθούν. Στην περίπτωση αυτή, η πράξη επιβολής εισφορών συντάσσεται κατά την κρίση των αρμόδιων οργάνων του Ι.Κ.Α.. α.γ. ..…». Εξάλλου, με τα άρθρα 23-26 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (υπ’αριθμ. 55575/Ι.479/1965 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, ΦΕΚ Β΄816) καθορίζεται ο τρόπος διενέργειας του ελέγχου των αρμόδιων οργάνων του Ι.Κ.Α. για την υπαγωγή των απασχολουμένων στην ασφάλιση, καθώς και οι υποχρεώσεις των εργοδοτών και των ασφαλισμένων κατά τον έλεγχο.

4. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του α.ν. 1846/1951, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του Ι.Κ.Α. φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχόλησης και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α. δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσης, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους (βλ. ΣτΕ 2386, 127/2017, 2563/2016, 3896/2014, 1209, 684/2013, 152-154/2013 επταμ., 2259/2012 επταμ.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξης επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ένστασης του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 7 παρ. 1 και 2 του ν. 702/1977 (ΦΕΚ Α΄ 268) και το άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ., ν. 2717/1999, ΦΕΚ Α΄97), να αποφανθούν με δική τους κρίση για τη νομιμότητα της κρίσης των οργάνων του Ι.Κ.Α. ενόψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξή τους (βλ. ΣτΕ 2386, 127/2017, 2563/2016, 3896, 3065/2014, 2258, 1209, 684/2013, 152-154/2013 επταμ., 2259/2012 επταμ.)

5. Επειδή, περαιτέρω, με τις διατάξεις των παρ. 2 έως 4 του άρθρου 25 του α.ν. 1846/1951, όπως οι παράγραφοι αυτές τροποποιήθηκαν με το άρθρο 1 παρ. 1 έως 3 του ν. 825/1978 (ΦΕΚ Α΄ 189), ορίστηκε ως βάση υπολογισμού των ασφαλιστικών εισφορών που οφείλονται στο Ι.Κ.Α. το πραγματικό ημερομίσθιο ή ο πραγματικός μισθός, κατά περίπτωση. Στη, δε, παρ. 5 του ίδιου άρθρου 25 οριζόταν αρχικά ότι: «Κανονισμός θέλει ορίσει τα του τρόπου εξευρέσεως του ημερησίου μισθού. Διά του αυτού Κανονισμού δύναται να προβλεφθή η κατάταξις ωρισμένων κατηγοριών ησφαλισμένων παρεχόντων εξηρτημένην εργασίαν εις κλάσεις δι’ αποφάσεων του Δ.Σ., βάσει του μέσου όρου των τεκμαιρομένων αποδοχών τούτων. …». Η διάταξη αυτή  της παρ. 5 του άρθρου 25 του α.ν. 1846/1951 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 4 του ν. 825/1978 ως εξής: «Κανονισμός θέλει ορίσει τα του τρόπου εξευρέσεως του ημερησίου μισθού. Διά του αυτού Κανονισμού δύναται να προβλεφθή ο υπολογισμός των εισφορών επί τεκμαρτού ημερομισθίου, των εν παρ. 1 του άρθρου 37 του παρόντος ασφαλιστικών κλάσεων, δι’ αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου ως πρός τινας κατηγορίας ησφαλισμένων γενικώς ή κατά τοπικάς περιοχάς, βάσει του μέσου όρου των τεκμαιρομένων αποδοχών ή τεκμαιρομένου εισοδήματος κατά κατηγορίας.…». Επί τη βάσει της εξουσιοδοτικής αυτής διάταξης της παρ. 5 του άρθρου 25 του α.ν 1846/1951, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της, εκδόθηκε ο Κανονισμός Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (Απόφαση Υπουργού Εργασίας 55575/Ι-479/1965, ΦΕΚ Β΄ 816), στο άρθρο 17 του οποίου ορίστηκε ότι : «1. Ως μισθός επί του οποίου υπολογίζεται η εισφορά λογίζεται ο εις χρήμα συμπεφωνημένος τοιούτος … 2. Εάν η αμοιβή δεν συνίσταται εις συμπεφωνημένον εκ των προτέρων χρηματικόν ποσόν, αλλά κανονίζεται κατ’ αποκοπήν ή κατά μονάδα εκτελουμένης εργασίας κλπ. η εισφορά υπολογίζεται επί του μέσου όρου της επιτευχθείσης αμοιβής κατά τας προηγουμένας τρεις μισθολογικάς περιόδους υπό του αυτού μισθωτού ή υπ’ άλλων μισθωτών της αυτής ειδικότητος ασχολουμένων παρά τω αυτώ ή ετέρω εργοδότη της αυτής κατηγορίας και περιφερείας ή άλλως επί ποσού οριζομένου κατά την κρίσιν του εργοδότου. 3. …» και στο άρθρο 18, όπως αντικαταστάθηκε με την υπ’αριθμ. 21/21/320/11.2.1975 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικών Υπηρεσιών (ΦΕΚ Β΄ 200/19.2.1975), ότι: «1… 4. Εάν διά την παρεχομένην εργασίαν ο συμφωνηθείς μισθός δεν συνίσταται εν όλω ή εν μέρει εκ σταθερώς εκ των προτέρων καθωρισμένου ποσού (επί ποσοστοίς, κατ’ αποκοπήν, κατά τεμάχιον, επί προμηθεία, διά φιλοδωρημάτων κ.λπ. αμειβόμενοι), ως και εάν δεν συνεφωνήθη το ποσόν της αμοιβής, αλλ’ η εργασία παρέχεται επί σκοπώ αποζημιώσεως μεταγενεστέρως κατά την φύσιν αυτής και τα κρατούντα εις τας συναλλαγάς και κατά την κρίσιν αγαθού ανδρός ορισθησομένης, ο ημερήσιος μισθός του ησφαλισμένου εξευρίσκεται κατά τα εν τη παραγράφω 2 του παρόντος άρθρου οριζόμενα βάσει του εκ της φύσεως της παρεχομένης εργασίας πιθανού δι’ εκάστην μισθολογικήν περίοδον μισθού του ησφαλισμένου, υπολογιζομένου κατά τα εν παρ. 2 και 3 του άρθρ. 17 του παρόντος Κανονισμού οριζόμενα, ασχέτως διαρκείας της ημερησίας απασχολήσεώς του. 5. Προς απλούστευσιν της εφαρμογής της προηγουμένης παραγράφου δύνανται ωρισμέναι κατηγορίαι ησφ/νων μισθωτών εκ των εν αυτή αναφερομένων να κατατάσσωνται δι’ αποφάσεως του Δ.Σ., λαμβανομένης εντός του τελευταίου τριμήνου εκάστου έτους μετά γνώμην των οικείων Τ.Δ.Ε. εις ωρισμένας κλάσεις ημερησίων μισθών διά το επόμενον ημερολογιακόν έτος, βάσει του μέσου όρου των τεκμαιρομένων μηνιαίων αποδοχών των, εφαρμοζομένων αναλόγως των εν τω πρώτω εδαφίω της παρ. 1 του παρόντος άρθρου οριζομένων.…6. Η διάταξις της προηγουμένης παραγράφου δεν έχει εφαρμογήν προκειμένου περί προσώπου, ου ο συμπεφωνημένος μισθός συνίσταται εν μέρει εκ σταθερώς καθωρισμένου χρηματικού ποσού ανωτέρου του υπό του Δ.Σ. καθοριζομένου τεκμαρτού τοιούτου της κατηγορίας εις ην ανήκει οπότε ως ημερήσιος μισθός αυτού λογίζεται ο βάσει του σταθερώς καθορισμένου ποσού εξευρισκόμενος.». Εξάλλου, κατ” επίκληση των ως άνω εξουσιοδοτικών διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 4 του ν. 825/1978 και του άρθρου 18 παρ. 4 και 5 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., εκδόθηκε αρχικώς η υπ” αριθμ. 11487/Συν. 42/30.11.1978 (ΦΕΚ Β΄ 1121/20.12.1978) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ι.Κ.Α., με την οποία κατετάγησαν σε ασφαλιστικές κλάσεις τεκμαρτών ημερομισθίων οι αμειβόμενοι με κυμαινόμενες αποδοχές μισθωτοί, ανάμεσα στους οποίους περιλήφθησαν οι «κομμωτές» (8η ασφαλιστική κλάση για Α΄ και Β΄ κατηγορίας κομμωτήρια και 7η ασφαλιστική κλάση για Γ΄ κατηγορίας κομμωτήρια), οι «μανικουρίστες» και οι «βοηθοί» αυτών (7η ασφαλιστική κλάση για Α΄ και Β΄ κατηγορίας κομμωτήρια και 6η ασφαλιστική κλάση για Γ΄ κατηγορίας κομμωτήρια) και ορίσθηκε αντιστοίχως το τεκμαρτό ημερομίσθιό τους. Εν συνεχεία, με την υπ’αριθμ. 451/7.12.1995 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ι.Κ.Α. (ΦΕΚ Β΄ 1058/22.12.1995) αυξήθηκαν οι ασφαλιστικές κλάσεις (κατά 1) όλων των ειδικοτήτων των εργαζομένων στα Κουρεία – Κομμωτήρια, ενώ για τα ημερολογιακά έτη 2009, 2010 και 2011 εκδόθηκαν, διαδοχικώς, οι υπ’αριθμ. Α42/13/16.12.2008 (ΦΕΚ Β΄ 2626/24.12.2008), 249/21.12.2009 (ΦΕΚ Β΄ 2634/31.12.2009) και 267/24.12.2010 (ΦΕΚ Β΄2173/31.12.2010) αποφάσεις του Δ.Σ. του Ι.Κ.Α. – Ε.Τ.Α.Μ., με τις οποίες εγκρίθηκε η παραμονή όλων των κατηγοριών των με κυμαινόμενες αποδοχές αμειβομένων μισθωτών στις ίδιες ασφαλιστικές κλάσεις τεκμαρτών ημερομισθίων, όπως αυτές ίσχυσαν για το προηγούμενο έτος, με τις προβλεπόμενες από αυτές τροποποιήσεις. Με τη, δε, υπ’αριθμ. 298/20.12.2011 (ΦΕΚ Β΄3220/30.12.2011) απόφαση του Δ.Σ. του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ., εφαρμοστέα από 1.1.2012, ορίστηκε ότι οι κομμωτές-κουρείς κατατάσσονται στην 11η ασφαλιστική κλάση.

6. Επειδή, οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., στηριζόμενες στην εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 25 παρ. 5 του α.ν. 1846/1951, η οποία είναι σχεδόν ταυτόσημη προς τη μεταγενέστερη εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 1 παρ. 4 του ν. 825/1978, που αντικατέστησε την παρ. 5 του άρθρου 25 του α.ν. 1846/1951, εξακολουθούν να ισχύουν, εφόσον δεν εκδόθηκε σχετικός κανονισμός επί τη βάσει της ως άνω εξουσιοδότησης και οι ρυθμίσεις τους εναρμονίζονται με το σύστημα υπολογισμού των ασφαλιστικών εισφορών που καθιέρωσε ο ν. 825/1978 (βλ. ΣτΕ 2234/1993, 1150/1995). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι ο Κανονισμός Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. ρυθμίζει τον τρόπο καθορισμού του μισθού, καθώς και τον τρόπο εξεύρεσης του ημερησίου μισθού των μισθωτών, που αμείβονται με κυμαινόμενες αποδοχές, προς απλούστευση, δε, του τρόπου αυτού παρέχεται στο Διοικητικό Συμβούλιο του Ι.Κ.Α. η ευχέρεια να καθορίζει με αποφάσεις του εκ των προτέρων, για το επόμενο ημερολογιακό έτος, τεκμαρτό ημερήσιο μισθό για ορισμένες κατηγορίες ασφαλισμένων μισθωτών, αμειβομένων, κατά τα ανωτέρω, με κυμαινόμενες αποδοχές. Για την εφαρμογή, όμως, του ειδικού αυτού συστήματος υπολογισμού των εισφορών, απαιτείται να αποδεικνύεται εκάστοτε ότι ο συγκεκριμένος ασφαλισμένος αμείβεται αποκλειστικά, είτε βάσει σχετικής συμφωνίας με τον εργοδότη είτε εν τοις πράγμασι, με κυμαινόμενες αποδοχές ή με εν μέρει σταθερό μισθό, εφόσον το σταθερό ποσό είναι κατώτερο του προβλεπόμενου για τη συγκεκριμένη ασφαλιστική κλάση τεκμαρτού ημερομισθίου (πρβλ. ΣτΕ 3188/1998, 1150/1995, 2234/1993, 3470, 2551/1991, 3160/1989).

7. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 1 του ν. 2972/2001 (ΦΕΚ Α΄ 291) ορίζεται ότι: «1. Κάθε εργοδότης, που απασχολεί πρόσωπα που υπάγονται στην ασφάλιση του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Ι.Κ.Α.)…, υποχρεούται να υποβάλλει και να διαφυλάσσει Αναλυτική Περιοδική Δήλωση, η οποία στο εξής θα αποκαλείται Α.Π.Δ.. 2.…» και στο άρθρο 7 ότι: «1. Στους εργοδότες που: α…β.…γ. Υποβάλλουν την Α.Π.Δ. με ανακριβή στοιχεία απασχόλησης ασφάλισης, επιβάλλεται πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών που ανέρχεται σε ποσοστό 30% επί του ποσού της διαφοράς που προκύπτει μεταξύ των εισφορών που δηλώθηκαν και των εισφορών που υπολογίζονται από την υπηρεσία.…».

8. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής : Κατά τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στις 17.12.2009 στην έδρα της προσφεύγουσας εταιρείας (υπηρεσίες κομμωτηρίου-καλλυντικά), επί της οδού …………, στην Αθήνα, από ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Περιφέρειας Αττικής βρέθηκαν να απασχολούνται: α) η ………, ως κομμώτρια, η οποία δήλωσε ενυπόγραφα ότι προσλήφθηκε τον Μάιο του 2009, β) η ………., ως μανικιουρίστα, η οποία δήλωσε ενυπόγραφα ότι προσλήφθηκε τον Μάιο του 2009, γ) η ……….., ως κομμώτρια, η οποία δήλωσε ενυπόγραφα ότι προσλήφθηκε τον Ιούνιο του 2009 και δ) ο ……….., ως βοηθός κομμωτή, ο οποίος δήλωσε ενυπόγραφα ότι προσλήφθηκε το Μάιο του 2009, στη, δε, στήλη «καθαρές αποδοχές κατά τον έλεγχο» τέθηκε η σημείωση «Τ.Η.». Σχετικώς, δε, συντάχθηκε η με αύξοντα αριθμό………. έκθεση επιτόπιου ελέγχου των ελεγκτών της Ε.ΥΠ.Ε.Α. Περιφέρειας Αττικής, στην οποία αναγράφεται ότι η εταιρεία τηρούσε τις διατάξεις του ν. 2556/1997 και ότι παρελήφθη η υπ’αριθμ. ……. σελίδα του Ειδικού Βιβλίου Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού, από την οποία προκύπτει ότι οι ανωτέρω απασχολούμενοι προσλήφθηκαν στις 13.5.2009, 12.5.2009, 10.6.2009 και 13.5.2009, αντιστοίχως. Ειδικότερα, όπως, προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, α) η εργαζόμενη ……….., προσλήφθηκε στις 13.5.2009 ως κομμώτρια με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, για απασχόληση επί πενθήμερο, με μικτές αποδοχές 806,95 ευρώ, πληρωτέες την 30η ημέρα έκαστου μήνα, ενώ από 18.10.2012 η σύμβασή της μετατράπηκε σε μερικής απασχόλησης (20 ώρες εβδομαδιαίως) με μικτές αποδοχές 340,40 ευρώ, β) ο εργαζόμενος………..  προσλήφθηκε στις 13.5.2009 ως βοηθός κομμωτή, με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, για απασχόληση επί πενθήμερο, με μικτές αποδοχές 739,56 ευρώ, πληρωτέες την 30η ημέρα έκαστου μήνα, γ) η ………….. προσλήφθηκε στις 10.6.2009 ως κομμώτρια με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, για απασχόληση επί πενθήμερο, με μικτές αποδοχές, πληρωτέες την 30η ημέρα έκαστου μήνα, οι οποίοι ανήλθαν αρχικώς στο ποσό των 813,52 ευρώ, από τον Οκτώβριο του 2010 έως και τον Ιούνιο του 2011 στο ποσό των 1.020,80 ευρώ, από τον Ιούλιο του 2011 έως τον Απρίλιο του 2010 στο ποσό των 1.037,11 ευρώ και από το Μάιο του 2011 στο ποσό των 820,51 ευρώ, ενώ από 18.10.2012 η σύμβασή της μετατράπηκε σε μερικής απασχόλησης (20 ώρες εβδομαδιαίως) με μικτές αποδοχές 433,23 ευρώ και δ) η ………… προσλήφθηκε στις 12.5.2009 ως μανικιουρίστα-πεντικιουρίστα, με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, για απασχόληση επί πενθήμερο, με μικτές αποδοχές, πληρωτέες την 30η ημέρα έκαστου μήνα, οι οποίοι ανήλθαν αρχικώς στο ποσό των 739,56 ευρώ και από τον Ιούλιο του 2011 στο ποσό των 751,39 ευρώ, ενώ από 6.8.2012 η σύμβασή της μετατράπηκε σε μερικής απασχόλησης (20 ώρες εβδομαδιαίως) με μικτές αποδοχές 340,40 ευρώ  (βλ. τις περιεχόμενες στα στοιχεία του φακέλους αναγγελίες πρόσληψης και όρων ατομικής σύμβασης εργασίας, τους όρους ατομικών συμβάσεων μερικής απασχόλησης των εργαζόμενων …………….., την κατατεθείσα στο Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης Ανατολικού Τομέα Αθηνών του Σ.ΕΠ.Ε. με αριθμ. πρωτ. ………. γνωστοποίηση της προσφεύγουσας περί τροποποίησης των συμβάσεων εργασίας των ……………… από πλήρη σε μερική απασχόληση και τους κατατεθέντες στο Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης Ανατολικού Τομέα Αθηνών του Σ.ΕΠ.Ε. με αριθμ. πρωτ. ……………..πίνακες προσωπικού της προσφεύγουσας). Ακολούθως, κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε από τα ασφαλιστικά όργανα στις 18.1.2013 στα στοιχεία της εργοδότριας επιχείρησης, διαπιστώθηκε ότι οι εισφορές που κατέβαλε, με τις Α.Π.Δ. χρονικής περιόδου 5/2009 έως 9/2012, για την ασφαλιστική τακτοποίηση των εν λόγω απασχολούμενων, υπολογίσθηκαν με βάση τους ανωτέρω συμφωνημένους μισθούς (βλ. σχετ. τους περιεχόμενους στα στοιχεία του φακέλου από 10.1.2019 και 11.1.2019 λογαριασμούς ασφαλισμένων για τους εργαζόμενους …………….), ήτοι με ημερομίσθιο κατώτερο του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο τεκμαρτού ημερομισθίου, που αντιστοιχούσε στην ασφαλιστική κλάση της ειδικότητας του κάθε ασφαλισμένου. Κατόπιν τούτου, εκδόθηκε η υπ’αριθμ. ……….. Π.Ε.Ε. του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Αλεξάνδρας, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της προσφεύγουσας διαφορά εισφορών συνολικού ύψους 8.380,27 ευρώ, για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση των ανωτέρω εργαζόμενων, …………….., κατά τους μήνες Μάιο του 2009 έως και Σεπτέμβριο του 2012, βάσει του τεκμαρτού ημερομισθίου της αντίστοιχης ασφαλιστικής κλάσης στην οποία κατατάσσονταν με τις οικείες αποφάσεις του Δ.Σ. του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ.. Ειδικότερα, με την προαναφερθείσα Π.Ε.Ε. καταλογίστηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας α) εισφορές ύψους 2.811,32 ευρώ για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση της ………. (κωδικός ειδικότητας 517030, κομμωτές), κατά τη χρονική περίοδο 5/2009 έως 9/2012, β) εισφορές ύψους 1.671,74 ευρώ για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση του ………….. (κωδικός ειδικότητας 517040, βοηθοί κομμωτών), κατά τη χρονική περίοδο 5/2009 έως 6/2011, γ) εισφορές ύψους 1.317,98 ευρώ για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση της …………….. (κωδικός ειδικότητας 517030, κομμωτές), κατά τη χρονική περίοδο 6/2009 έως 9/2010 και 5/2012 έως 9/2012 και δ) εισφορές ύψους 2.579,23 ευρώ για τη συμπληρωματική ασφαλιστική τακτοποίηση της …………………. (κωδικός ειδικότητας 517060, πεντικιουρίστες-μανικιουρίστες), κατά τη χρονική περίοδο 5/2009 έως 7/2012. Περαιτέρω, με την υπ’αριθμ. ………………Π.Ε.Π.Ε.Ε. του ίδιου ως άνω Υποκαταστήματος καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόσθετη επιβάρυνση, σε ποσοστό 30% επί των ως άνω εισφορών, ποσού 2.514,13 ευρώ, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 7 του ν. 2972/2001. Κατά των ως άνω Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε., η προσφεύγουσα υπέβαλε τη με αριθμ. πρωτ. ………… ένστασή της, με την οποία προέβαλε ότι οι μικτές αποδοχές των εργαζομένων καθορίστηκαν, κατόπιν υπόδειξης από την αρμόδια υπηρεσία του Σ.ΕΠ.Ε., βάσει της Ε.Σ.Σ.Ε., ότι, κατά το τελευταίο χρονικό διάστημα, η εταιρεία προέβη σε μείωση των μισθών με συμβάσεις μερικής απασχόλησης του ν. 4046/2012, ότι κατά την πρώτη υποβολή της Α.Π.Δ. θα έπρεπε τα ασφαλιστικά όργανα να ενημερώσουν την εταιρεία για την ορθή ή μη καταβολή των εισφορών και όχι να το πράξουν μετά την πάροδο τριών ετών επιβαρύνοντας την εταιρεία με προσαυξήσεις, ότι η επιθεώρηση εργασίας θα έπρεπε να ενημερώσει την εταιρεία σχετικά με τις ιδιάζουσα ασφάλιση των συγκεκριμένων ειδικοτήτων και να μην κάνει δεκτές τις συμβάσεις μερικής απασχόλησης και ότι δεν υπήρξε δόλος εκ μέρους της εταιρείας. Κατά την εκδίκαση της ένστασης ενώπιον της Τ.Δ.Ε., παραστάθηκαν ο σύζυγος της διαχειρίστριας της εταιρείας, ο λογιστής και η πληρεξούσια δικηγόρος και ισχυρίστηκαν, μεταξύ άλλων, ότι η ασφάλιση των εργαζομένων έγινε όπως προβλεπόταν κατά το χρόνο που η επιχείρηση έκανε έναρξη εργασιών, ότι οι μικτές αποδοχές των εργαζομένων καθορίστηκαν με γνώμονα την Ε.Σ.Σ.Ε. κατόπιν υπόδειξης της επιθεώρησης εργασίας, ότι οι εργαζόμενοι είχαν μόνιμη μισθοδοσία και ότι η εταιρεία δεν γνώριζε αυτή την ιδιάζουσα περίπτωση ασφάλισης. Τελικώς, η Τοπική Διοικητική Επιτροπή του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Αλεξάνδρας, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. ………….. απόφασή της, απέρριψε την ένσταση της προσφεύγουσας.

9. Επειδή, ήδη, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αναπτύσσεται παραδεκτώς με το νομοτύπως κατατεθέν στις 13.2.2019 υπόμνημά της, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της ανωτέρω απόφασης της Τ.Δ.Ε., προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι μη νομίμως καταλογίσθηκαν σε βάρος της συμπληρωματικές εισφορές σύμφωνα με το άρθρο 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., βάσει των τεκμαρτών ημερομισθίων των ασφαλιστικών κλάσεων στις οποίες υπάγονται οι αμειβόμενοι με κυμαινόμενες αποδοχές μισθωτοί, διότι οι εν λόγω εργαζόμενοι δεν αμείβονταν με κυμαινόμενες, αλλά με σταθερές αποδοχές, οι οποίες είχαν συμφωνηθεί εκ των προτέρων σε συγκεκριμένο ποσό, τυχόν, δε, φιλοδωρήματα δίνονταν από τους πελάτες και δεν αποτελούσαν μέρος του μισθούς τους. Συναφώς, υποστηρίζει ότι τήρησε νομίμως και προσηκόντως όλα τα στοιχεία που απαιτούνται εκ του νόμου για την απασχόληση και την ασφάλιση των ανωτέρω εργαζομένων, χωρίς να διαπιστωθεί ουδεμία πλημμέλεια ή παράβαση εκ μέρους της, ενώ τα ασφαλιστικά όργανα, αν και έφεραν το βάρος απόδειξης, δεν απέδειξαν ότι εν λόγω εργαζόμενοι αμείβονταν με κυμαινόμενες αποδοχές.

10. Επειδή, αντιθέτως, το καθού, με την από 11.1.2019 έκθεση απόψεων της Διευθύντριας του Γ΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Αττικής-Αθηνών Κεντρικού Τομέα του Ε.Φ.Κ.Α. και το νομοτύπως κατατεθέν στις 24.1.2019 υπόμνημά του, ζητεί την απόρριψη της προσφυγής ως αβάσιμης, προβάλλοντας ότι νομίμως καταλογίστηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας οι επίδικες εισφορές και η πρόσθετη επιβάρυνση επ’ αυτών, διότι, σύμφωνα με το άρθρο 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. και το άρθρο 25 παρ. 5 του α.ν. 1846/1951, οι εισφορές των εν λόγω εργαζομένων έπρεπε να υπολογισθούν με βάση το τεκμαρτό ημερομίσθιο της ασφαλιστικής κλάσης στην οποία κατατάσσεται έκαστος εξ αυτών, βάσει της ειδικότητάς του, με αποφάσεις του Δ.Σ. του Ι.Κ.Α. και όχι επί τη βάσει των κατώτερων αποδοχών τους όπως αυτές ορίζονται από την ισχύουσα Ε.Γ.Σ.Σ.Ε..

11. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, στις συμβάσεις εργασίας που είχε συνάψει η προσφεύγουσα εταιρεία με έκαστο εκ των προαναφερθέντων εργαζομένων, που απασχολούνταν ως κομμωτές και βοηθοί κομμωτές/μανικιουρίστες, περιεχόταν ειδικός όρος ως προς την αμοιβή τους, με σταθερές, προσδιοριζόμενες κατά μήνα, αποδοχές, σύμφωνα, δε, με τα συμφωνηθέντα, η προσφεύγουσα ασφάλιζε τους συγκεκριμένους μισθωτούς (με την υποβολή Αναλυτικών Περιοδικών Δηλώσεων) υπολογίζοντας τις εισφορές τους με βάση τις καταβαλλόμενες σε έκαστο εξ αυτών σταθερές αποδοχές. Εξάλλου, όπως έγινε ερμηνευτικώς δεκτό στην 6η σκέψη της παρούσας, για την εφαρμογή του, προβλεπόμενου από τις παρ. 4 έως 6 του άρθρου 18 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., ειδικού συστήματος υπολογισμού των εισφορών με βάση το τεκμαρτό ημερομίσθιο της αντίστοιχης ασφαλιστικής κλάσης, απαιτείται να αποδεικνύεται κάθε φορά ότι, είτε βάσει σχετικής συμφωνίας με τον εργοδότη, είτε εν τοις πράγμασι, ο συγκεκριμένος ασφαλισμένος αμείβεται, εν λόγω ή εν μέρει, με κυμαινόμενες αποδοχές (φιλοδωρήματα, ενδεχομένως, ποσοστά κ.λπ.), δηλαδή με ποσά που δεν είναι εκ των προτέρων καθορισμένα και σταθερά. Ωστόσο, ο καθού ασφαλιστικός οργανισμός, παρότι έφερε το σχετικό βάρος απόδειξης, ενόψει της τήρησης από την προσφεύγουσα εργοδότρια των απαιτούμενων κατά νόμο ασφαλιστικών στοιχείων (βλ. ανωτέρω σκ. 4), δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει, με αναφορά σε συγκεκριμένα στοιχεία, ότι οι ανωτέρω εργαζόμενοι απασχολούνταν στην επιχείρηση της προσφεύγουσας αμειβόμενοι αποκλειστικά ή εν μέρει με κυμαινόμενες αποδοχές, ούτε, εξάλλου, απέδειξε την εικονικότητα των οικείων συμβάσεων εργασίας. Και ναι μεν στην έκθεση ελέγχου της Ε.ΥΠ.Ε.Α. έχουν τεθεί κάτω από τις στήλη «καθαρές αποδοχές κατά τον έλεγχο», τα αρχικά «Τ.Η.» (τεκμαρτά ημερομίσθια), τούτο όμως, δεν αποδεικνύει άνευ ετέρου ότι, παρά τη ρητή συμφωνία, οι προαναφερθέντες εργαζόμενοι αμείβονταν, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα αποκλειστικά ή εν μέρει, με κυμαινόμενες αποδοχές τις οποίες και πράγματι ελάμβαναν (πρβλ. ΔΕφΘεσ 524/2015). Κατά συνέπεια, μη νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας με την ένδικη υπ’ αριθμ. …… Π.Ε.Ε. συμπληρωματικές εισφορές βάσει τεκμαρτού ημερομισθίου για τους εργαζόμενους……………., κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην εν λόγω πράξη χρονικά διαστήματα από τον 5ο/2009 έως τον 9ο/2012, για τον λόγο, δε, αυτό και ενόψει του παρακολουθηματικού χαρακτήρα της πρόσθετης επιβάρυνσης σε σχέση με τις επιβληθείσες εισφορές (βλ. ΣτΕ 3246/2011, 696/2010, 2758, 159/2009, 191/2008 επταμ., πρβλ. ΣτΕ 3022/2017, 2546/2016, 2689, 2350/2015, 3545, 537/2014) μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος της με την υπ’ αριθμ. ……… Π.Ε.Π.Ε.Ε. πρόσθετη επιβάρυνση επί των ως άνω εισφορών, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 7 του ν. 2972/2001, λόγω υποβολής ανακριβών, ως προς το στοιχείο του ύψους των αποδοχών, Α.Π.Δ.. Ως εκ τούτου η Τ.Δ.Ε., η οποία, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, έκρινε αντίθετα και απέρριψε την ένσταση της προσφεύγουσας, εσφαλμένως το νόμο εφάρμοσε και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά και πρέπει η απόφασή της αυτή να ακυρωθεί, καθώς και οι ως άνω ενσωματωθείσες σε αυτή υπ’αριθμ. ……….. Π.Ε.Ε. και υπ’αριθμ. ……….. Π.Ε.Π.Ε.Ε., κατ’ αποδοχή του σχετικώς προβαλλόμενου λόγου της προσφυγής, ως βάσιμου, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών του καθού ως αβάσιμων, ενώ παρέλκει, ως αλυσιτελής, η εξέταση των λοιπών λόγων της προσφυγής.

12. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, να ακυρωθεί η υπ’αριθμ. …………… απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Αλεξάνδρας, καθώς και οι ενσωματωθείσες σε αυτή υπ’ αριθμ. ……… Π.Ε.Ε. και ………. Π.Ε.Π.Ε.Ε. του ίδιου ως άνω Υποκαταστήματος. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στην προσφεύγουσα (άρθρο 277 παρ. 9 εδ. α΄ Κ.Δ.Δ.) και, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, να απαλλαγεί το καθού από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας (άρθρο 275 παρ. 1 Κ.Δ.Δ.).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την προσφυγή.

Ακυρώνει την υπ’αριθμ. ………….. απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Αλεξάνδρας και τις ενσωματωθείσες σε αυτή υπ’ αριθμ. ………. Πράξη Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.) και …………… Πράξη Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.) του υπαλλήλου του ίδιου ως άνω Υποκαταστήματος.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στην προσφεύγουσα.

Απαλλάσσει το καθού από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε στην Αθήνα στις 13.6.2019 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ              Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ